Asielnoodrecht en de grenzen van de rechtsstaat

“Het kabinet wil snel een deel van de Vreemdelingenwet buiten werking stellen. Daarmee zijn er direct meer maatregelen mogelijk om de asielinstroom te beperken en de Tweede en Eerste Kamer hoeven er niet eerst mee akkoord te gaan”, aldus de NOS donderdag. Van alle gruwelijkheid in het nieuwe regeerprogramma weet ik niet waar te beginnen. Er wordt veel aandacht geschonken aan het de zogenaamde asielcrisis en een asielnoodwet, dus laten we daarbij stilstaan.

Allereerst moeten we onderscheid makken tussen de verschillende termen. Het woord “asielcrisis” heeft geen zelfstandige juridische betekenis, maar is een verzamelterm die relevant is voor een aantal wettelijke bepalingen, met eigen nuances. Die gaan we af.

We beginnen met de dreiging dat het parlement omzeilt gaat worden. Die dreiging is afkomstig uit artikelen 110/111 uit de Vreemdelingenwet 2000. In het geval van een “buitengewone omstandigheid” kan de wet buiten werking worden gesteld. De regering mag dan zelf regels stellen.

Als de regering hiertoe besluit, dan moet er “onverwijld” (dus onmiddellijk) een wetsvoorstel naar het parlement gezonden. Het parlement kan het besluit bekrachtigen of afwijzen; als het wordt afgewezen, wordt de noodtoestand beëindigd. Anders wordt de noodwet van kracht.

Wordt het parlement hiermee buitenspel gezet? In ieder geval voor een deel: totdat het parlement heeft bepaald over de noodwet blijft het koninklijk besluit van kracht. In de huidige verdeling is het ook niet de verwachting dat de Kamers erg kritisch zullen zijn.

De Raad van State moet een oordeel geven over de rechtmatigheid van het besluit, maar dat is slechts een advies, dat door de regering en het parlement terzijde kan worden geschoven. Dus moeten we stilstaan bij de vraag: wat is een “buitengewone omstandigheid”?

Daarover verschillen de meningen. De meest recente jurisprudentie is uit 2021 en gaat over de avondklok. Deze was gebaseerd op noodwetgeving met dezelfde vereiste als die uit de Vreemdelingenwet. In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof dat er sprake was van een noodsituatie.

Wettelijk is besloten om niet op voorhand een nauwe definitie te geven van wat wel of geen noodsituatie is, om te zorgen dat de overheid daar enige speelruimte en flexibiliteit heeft. Over het algemeen wordt echter wel aangenomen dat het om een zeer ernstige situatie moet gaan.

Dit komt doordat, zoals gezegd, de regering dan hele wetten buiten werking kan stellen, en haar eigen regels mag bepalen. Dat recht is ernstig vatbaar voor misbruik, zoals de geschiedenis ons leert. Er zijn weinig staatsgrepen die géén gebruik hebben gemaakt van noodrecht.

In dit geval zou ik zeggen dat er geen sprake is van een acute noodsituatie, in ieder geval niet zoals de regering-Schoof het presenteert. De noodsituatie is een tekort aan huisvesting voor vluchtelingen, als gevolg van jarenlang beleid.

Een oplossing van het probleem, zijnde onvoldoende opvang voor vluchtelingen, is gelegen in het uitbreiden van capaciteit, niet het beperken van de instroom. Dat kan ook via normale wetgeving en beleid, en hoeft niet via een noodwet of een koninklijk besluit.

Dit is relevant, omdat een rechter ook de noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit van wetgeving moet toetsen. De maatregel moet noodzakelijk en proportioneel zijn om de “crisis” op te lossen, er mag geen minder ingrijpende maatregelen beschikbaar zijn.

Hier is geen sprake van, aangezien er minder ingrijpende, effectievere maatregelen zijn om het tekort aan opvang op te lossen. Daarmee wordt de noodbevoegdheid onrechtmatig ingezet, en zou de rechter naar mijn mening een dergelijk koninklijk besluit van tafel moeten vegen.

Deze juridische onzekerheid blijkt ook simpelweg uit de manier waarop de regering communiceert. Bij zijn persconferentie wou Dick Schoof niet ingaan op de feitelijke onderbouwing van de crisis, volgens hem ging het om een niet-juridisch “gevoel”.

Er zijn echter drie grote problemen als het gaat om het voorleggen van dit besluit aan de rechter. Ten eerste is het onzeker hoe een rechter in dit geval gaat toetsen. Het kan zijn dat de rechter besluit dat de staat veel vrijheid toekomt om een noodsituatie aan te wijzen.

Het argument zal dan zijn, in lijn met de uitspraak van het Gerechtshof uit 2021, dat bij een noodsituatie enige haast is geboden, en dat de staat dus veel “bewegingsruimte” moet hebben. Zo’n uitspraak zou een enorme uitbreiding zijn van het noodrecht, maar is niet ondenkbaar.

Ten tweede is de verwachting dat het noodbevel snel vervangen zal worden door een noodwet. De rechter is veel minder streng in de toetsing van een noodwet dan bij een noodbesluit, aangezien een noodwet zogenaamd “democratisch gelegitimeerd” is.

De verwachting is dat de meerderheid van de Kamer simpelweg gaat instemmen met wat voor regeling dan ook, aangezien de coalitiepartijen dit al op een akkoordje hebben gegooid. Zodra de noodwet erdoor is, worden de kansen van een succesvolle rechtszaak aanzienlijk kleiner.

Ten derde heb je een procedureel gebrek: een rechtszaak in asielzaken is technisch gezien tussen een individuele vluchteling en de staat. Een individuele vluchteling kan gelijk krijgen, maar dat hoeft nog niets te betekenen voor andere vluchtelingen zonder rechtszaak.

De minister zou dus kunnen zeggen dat ze het noodrecht blijft toepassen op andere vluchtelingen. Deze strategie is ontwikkeld door haar voorganger, Eric van der Burg, als het gaat om Oekraïense derdelanders. Wat een sociale liberaal is het toch.

Dit probleem kan worden verholpen met een civiel kort geding tegen de staat, aangezien de rechter dan wél een uitspraak in het algemeen belang kan doen, maar dan gelden de eerste twee bezwaren nog steeds. Het nationale recht biedt niet zo veel uitkomsten.

Maar er is ook Europees recht, en hier zien we de tweede kant van de ‘asielcrisis”. De EU kent ook regels als het gaat om het opvangen van vluchtelingen. De Vreemdelingenwet creëert de mogelijkheid om af te wijken van nationaal recht, maar EU-recht moet nog steeds gevolgd worden.

Dit is de andere kant van de asielcrisis, namelijk de Europeesrechtelijke crisis. Om die uit te roepen moet eerst toestemming worden gevraagd van de Europese Commissie. De “nationale” en de “Europese” asielcrisis zijn dus twee verschillende zaken.

De Europese Commissie heeft al aangegeven niet zo’n trek te hebben om een Nederlandse asielcrisis goed te keuren. Dit is niet vreemd, want Nederland neemt geen bijzondere hoeveelheid vluchtelingen op. In Europese context neemt Nederland minder op dan gemiddeld.

Ook is er geen sprake van een bijzondere situatie waardoor Nederland opeens te maken heeft met heel veel vluchtelingen. Nederland heeft simpelweg haar eigen opvangcapaciteit beperkt. Dat zal de EU niet snel zien als een asielcrisis die een uitzonderingspositie rechtvaardigt.

Maar ook de EU is geen reddende engel in deze. De Europese regels omtrent vluchtelingenbeleid zijn al veel vijandiger geworden richting vluchtelingen, en de gewapende grensbewakingsorganisatie FRONTEX maakt zich schuldig aan meerdere mensenrechtenschendingen.

EU-regels zullen steeds minder bescherming bieden aan vluchtelingen, zelfs minder dan het kleine beetje bescherming dat al werd geboden. Dus de vraag is of en hoe lang het EU-recht nog nuttig gaat zijn in deze.

Met andere woorden: juridisch gezien is er geen asielcrisis zoals de regering dat bedoelt. Er zijn problemen die door de regering eenvoudig opgelost zouden kunnen worden, maar die zij uit xenofobe haat en angst van het racistische electoraat niet zal toepassen.

Nederland heeft niet te maken met een bijzondere hoeveelheid vluchtelingen, maar heeft haar eigen capaciteit door de shredder gehaald en geeft nu vluchtelingen daarvan de schuld. En nu maakt het gebruik van autoritaire maatregelen om dat glad te strijken.

Het is een voorbode dat één van de eerste regeringshandelingen van de fascistische PVV-regering is om staatsnoodrecht in te zetten om haar eigen macht te vergroten, en om spierballen te laten rollen voor het electoraal. Dit zullen ze in andere dossiers ook gaan gebruiken.

Dus de komende maanden zullen een spoedcursus zijn in de manieren waarop het Nederlandse staatsrecht faalt om de meest basale rechten te beschermen. Tegen wil en dank zullen we steeds meer juridische kennis opdoen over hoe de Nederlandse staat écht werkt.

Kom op 22 september naar de demonstratie “Geef haat geen macht” van het platform Stop Racisme en Fascisme. Want elke week neemt de macht van deze fascistische regering toe.

PS De noodsituatie wordt al maanden aangekondigd. Dat is vreemd, en wijst erop dat ook het kabinet geen tijdsdruk voelt om met deze ‘crisis’ om te gaan.

Bo Salomons

(Dit artikel verscheen eerder als draadje op Twitter.)